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                     上海市高级人民法院

   关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知
                          沪高法民一[2007]7号
                录入时间：2007年11月03日   录入人：谢律师

    第一、第二中级人民法院民一庭、民二庭，各区县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，区县法院各人民法庭：
    现将《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》下发给你们，供审理案件时参考。实践中如发现问题，请及时向我们反映。
                                                      二○○七年三月二十一日


                  《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》


    1、非正规就业劳动组织与其从业人员发生争议的，诉讼主体的确定

    非正规就业劳动组织作为特殊就业政策的产物，其诉讼主体资格的确定目前尚无明确的法律规定。根据上海市劳动和社会保障局《关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见》的规定，非正规就业劳动组织往往并非由筹建负责人独自筹集开办资金，因此其筹建负责人不能简单的等同于责任主体。而且该组织经由政府部门登记、管理，有自己的称号、具备经营场所和一定资金，所以在相关案件中，目前仍以非正规就业劳动组织作为当事人更为合适，一般不需要再追加其负责人为共同被告。


    2、未经工伤认定，当事人直接提起民事诉讼要求享受工伤待遇的处理

    根据劳动部《工伤认定办法》的规定，工伤认定属劳动行政部门的职权范围，当事人对工伤认定不服的，可以通过行政复议以及行政诉讼途径解决，不应在民事案件中予以处理，鉴于工伤认定是劳动者享受工伤待遇的前提，也是法院审理相关案件的必经程序，故对未经工伤认定而要求享受工伤待遇的案件，法院不应受理。巳经受理的，应当裁定驳回起诉，并向当事人释明，告知其向劳动保障行政部门申请解决工伤认定问题。

    3、律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生争议的处理

    对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。但是，对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议，应按照《民法通则》和《律师法》等有关法律规定处理，不应作为劳动争议案件受理。另外，办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。

    4、申请仲裁期间中断情形是否包括当事人向人大、政府等部门信访、上访

    最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》从有利于保护劳动者合法权益和建立和谐劳动关系的角度出发，确定了申请仲裁期间的中断制度，并规定劳动者向有关部门请求权利救济的申请仲裁期间中断。从目前社会现实考虑，只要劳动者能举证证明在申请仲裁期间内曾向法院、劳动行政部门、工会等请求权利救济的，即应认定申请仲裁期间中断。但是，从现有法律对时效制度的规定来看，我们对时效中断的把握也不能放得过宽，对于劳动者仅以信访、上访等方式向其他部门投诉的，不应认定时效中断。

    5、建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定

    劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”审判实践中可参照此规定处理。

    6、经济补偿金计算中的工资是应得工资还是实得工资

    根据相关规定，经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收人为计算杯准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。